Создание дискриминационных условий

В настоящий момент в соответствии с п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г.

№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) дискриминационные условия определяются как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из данного определения следует, что базовыми квалифицирующими признаками дискриминации являются:

• наличие специального субъектного состава, т. е. как минимум трех участников правоотношения:

• – первый субъект – тот, кто дискриминирует;
• – второй субъект – тот, по сравнению с кем дискриминируют;
• – третий субъект – тот, кого дискриминируют;
• • неравное положение второго и третьего субъектов, возникшее в результате действий первого.

Как следует из ч. 2, 3 ст. 16 Закона № 381-ФЗ, при рассмотрении дел о нарушении данного Закона надлежит руководствоваться действующим антимонопольным законодательством, в частности, Законом № 135-ФЗ. Это правило распространяется и на используемые дефиниции. Так, говоря о дискриминации, как о нарушении ст.

13 Закона № 381-ФЗ, надлежит руководствоваться вышеупомянутым определением дискриминационных условий. Аналогичное определение содержится в п.

8 раздела 2 «Термины и определения» методического пособия для предпринимателей «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности», утвержденного ФАС России (далее – методическое пособие).

1. Сложившаяся практика применения норм Закона № 381-ФЗ показывает, что традиционно антимонопольный орган ограничивается констатацией того, что один и тот же товар (группа товаров) поставляется поставщиками в торговую сеть на неравных условиях. Наиболее распространенными являются следующие деяния, квалифицируемые как дискриминация:
2. • неравные условия выплаты вознаграждений, сроков оплаты за поставленные товары, штрафных санкций, получения скидок;
3. • установление различного размера торговых надбавок (наценок) на продукцию различных поставщиков;
4. • предоставление конкретному поставщику дополнительных мест продаж, постоянной и фиксированной выкладки товара, согласование с поставщиком расположения и размера торговых мест;
5. • приобретение продукции только у конкретного поставщика, а также предоставление ему преимущественного права перед другими производителями и поставщиками на заключение нового соглашения при прочих равных условиях.
6. Проблемы толкования понятий дискриминации и дискриминационных условий
7. Всегда ли дискриминация сама по себе вредит конкуренции? Для ответа на данный вопрос необходимо еще раз обратить внимание на то, что в законодательстве о защите конкуренции и ранее, и сейчас действия, формально являющиеся дискриминационными, незаконны только в том случае, если они:
8. • во-первых, осуществляются хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение;
9. • во-вторых, ограничивают конкуренцию или создают угрозу такого ограничения.

В остальных случаях неравное положение двух субъектов в деловых взаимоотношениях с третьим всегда являются следствием практической реализации принципа свободы договора, установленного ст. 1, 421 ГК РФ.

Общая характеристика антиконкурентных соглашений: основания классификации и виды

Ст. 8 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» устанавливает, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

• 1.
• 1. результат действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
• 2. действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3.

действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год).

Совершение лицами действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность лишь в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Обычно это повторяющиеся (аналогичные) действия нескольких хозяйствующих субъектов, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, что отличает согласованные действия от параллельного поведения, т.е.

одинаковой рациональной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке.

1. Наиболее распространенными примерами согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является спонтанное повышение цен несколькими хозяйствующими субъектами на товарном рынке, навязывание контрагенту (покупателю) невыгодных для него условий договора, раздел рынка по территориальному принципу (по объему продаж, покупок или ассортименту реализуемых товаров).
2. Виды согласованных действий:
3. ·
4. · горизонтальные;
5. · вертикальные;
6. · конгломератные;
7. · смешанные.

Таким образом, согласованные действия представляют собой принятие объединениями решений в любой форме, а также любое иное согласованное конкурентное поведение (деятельность, бездействие) субъектов хозяйствования, в т.ч.

создание субъекта хозяйствования, целью или последствием создания которого является координация конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, создавшими указанный субъект хозяйствования, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования.

• Горизонтальные согласованные действия — когда субъекты хозяйствования, в состав которых входят участники согласованных действий, конкурируют или могут конкурировать между собой на одном рынке товара.
• Примером горизонтальных согласованных действий являются любые согасованные действия между молокозаводами или хлебозаводами, работающими в территориальных границах области.
• Вертикальные согласованные действия — когда субъекты хозяйствования, в состав которых входят участники согласованных действий, не конкурируют и в существующих условиях не могут конкурировать между собой на одном рынке товаров и при этом находятся или могут находиться в отношениях купли-продажи на соответствующих товарных рынках (продавец — покупатель, поставщик — потребитель).
• Конгломератные согласованные действия — когда субъекты хозяйствования, в состав которых входят участники согласованных действий, не конкурируют и в существующих условиях не могут конкурировать между собой на одном рынке товаров и при этом не находятся и не могут находиться в отношениях купли-продажи на соответствующих товарных рынках (продавец — покупатель, поставщик — потребитель).
• Примером конгломератных согласованных действий может служить создание предприятия ООО «Городское строительство» различными субъектами хозяйствования.
• Смешанные согласованные действия — когда часть субъектов хозяйствования, в состав которых входят участники согласованных действий, конкурируют или могут конкурировать между собой на одном рынке товаров и при этом находятся или могут находиться в отношениях купли-продажи на соответствующих товарных рынках (продавец — покупатель, поставщик — потребитель), а другая часть не конкурируют и в существующих условиях не могут конкурировать между собою на одном рынке товаров и при этом не находятся и не могут находиться в отношениях купли-продажи на соответствующих товарных рынках (продавец — покупатель, поставщик — потребитель).

Мы поможем в написании ваших работ!

Дискриминация: какие требования и предпочтения нельзя писать в вакансиях

Иллюстрация: Ирина Григорьева / Клерк.ру

Трудовой кодекс (ст. 3) и Федеральной закон № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» запрещают любую дискриминацию в сфере труда. В том числе под запретом объявления о вакансиях с дискриминационными условиями.

Дискриминационные условия — это прямое или косвенное ограничение прав либо, наоборот, предоставление преимуществ в зависимости от любых обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Согласно постановлению Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2, под деловыми качествами работника понимается способность лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него:

• профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации);
• личностных качеств (состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Также можно предъявлять претендентам на вакантную должность требования:

• обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания закона;
• либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

Бывают различные дискриминационные условия — перечень, указанный в законе, открытый.

Примеры дискриминационных условий

Мы собрали самые типичные примеры формулировок в вакансиях, которые признаются дискриминационными условиями. Напоминаем: все они запрещены для публикации в вакансиях на hh.ru.

В случае сомнений, является ли то или иное условие дискриминационным, задайте себе вопрос, является ли оно деловым качеством и имеет ли прямое отношение к функционалу вакансии.

Личные предпочтения и стереотипы руководителя, особенности коллектива и любые пожелания сверх чисто деловых качеств («нам так комфортнее», «мы так привыкли», «у нас так принято») — всё это может быть признано дискриминацией.

За распространение вакансий, которые содержат ограничения дискриминационного характера, установлена административная и даже уголовная ответственность.

Пол, раса, цвет кожи, национальность, происхождение, имущественное, семейное, социальное и должностное положение, возраст, место жительства, отношение к религии, убеждения, принадлежность или непринадлежность к общественным объединениям или каким-либо социальным группам — всё это не деловые качества.

Например, в части внешности работника работодатель может предъявить требование лишь к соблюдению дресс-кода, и то если это прописано в правилах внутреннего трудового распорядка.

Объяснение иных требований, например высоким престижем компании, зависимостью успеха продаж от привлекательности внешности продавца, особыми корпоративными ценностями «спорт, здоровое питание», от обвинений в дискриминации не спасает.

Год налоговых ужастиков. Как вам ЕНС, коллеги? Про…

29.Создание дискриминационных условий, как форма злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением

В
настоящий момент в соответствии с п. 8
ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006
г.

№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее
– Закон № 135-ФЗ) дискриминационные
условия определяются как условия доступа
на товарный рынок, условия производства,
обмена, потребления, приобретения,
продажи, иной передачи товара, при
которых хозяйствующий субъект или
несколько хозяйствующих субъектов
поставлены в неравное положение по
сравнению с другим хозяйствующим
субъектом или другими хозяйствующими
субъектами.

Из
данного определения следует, что базовыми
квалифицирующими признаками дискриминации
являются:

• наличие
специального субъектного состава, т.
е. как минимум трех участников
правоотношения:

• – первый
  субъект –
  тот, кто дискриминирует;
• – второй
  субъект –
  тот, по сравнению с кем дискриминируют;
• – третий
  субъект –
  тот, кого дискриминируют;
• • неравное
  положение второго и третьего субъектов,
  возникшее в результате действий первого.

Как
следует из ч. 2, 3 ст. 16 Закона № 381-ФЗ, при
рассмотрении дел о нарушении данного
Закона надлежит руководствоваться
действующим антимонопольным
законодательством, в частности, Законом
№ 135-ФЗ. Это правило распространяется
и на используемые дефиниции. Так, говоря
о дискриминации, как о нарушении ст.

13
Закона № 381-ФЗ, надлежит руководствоваться
вышеупомянутым определением
дискриминационных условий. Аналогичное
определение содержится в п.

8 раздела 2
«Термины и определения» методического
пособия для предпринимателей
«Антимонопольное регулирование в
области торговой деятельности»,
утвержденного ФАС России (далее –
методическое пособие).

1. Сложившаяся
   практика применения норм Закона №
   381-ФЗ показывает, что традиционно
   антимонопольный орган ограничивается
   констатацией того, что один и тот же
   товар (группа товаров) поставляется
   поставщиками в торговую сеть  на
   неравных условиях. Наиболее распространенными
   являются следующие деяния, квалифицируемые
   как дискриминация:
2. • неравные
   условия выплаты вознаграждений, сроков
   оплаты за поставленные товары, штрафных
   санкций, получения скидок;
3. • установление
   различного размера торговых надбавок
   (наценок) на продукцию различных
   поставщиков;
4. • предоставление
   конкретному поставщику дополнительных
   мест продаж, постоянной и фиксированной
   выкладки товара, согласование с
   поставщиком расположения и размера
   торговых мест;
5. • приобретение
   продукции только у конкретного поставщика,
   а также предоставление ему преимущественного
   права перед другими производителями и
   поставщиками на заключение нового
   соглашения при прочих равных условиях.
6. Проблемы
   толкования понятий дискриминации и
   дискриминационных условий
7. Всегда
   ли дискриминация сама по себе вредит
   конкуренции? Для ответа на данный вопрос
   необходимо еще раз обратить внимание
   на то, что в законодательстве о защите
   конкуренции и ранее, и сейчас действия,
   формально являющиеся дискриминационными,
   незаконны только в том случае, если они:
8. • во-первых,
   осуществляются хозяйствующим субъектом,
   занимающим доминирующее положение;
9. • во-вторых,
   ограничивают конкуренцию или создают
   угрозу такого ограничения.

В
остальных случаях неравное положение
двух субъектов в деловых взаимоотношениях
с третьим всегда являются следствием
практической реализации принципа
свободы договора, установленного ст.
1, 421 ГК РФ.

Практика рассмотрения дел об антимонопольных нарушениях органов государственной власти и органов местного самоуправления

Практика рассмотрения дел об антимонопольных нарушениях органов государственной власти и органов местного самоуправления

Аннотация: В статье рассматриваются условия привлечения органов государственной власти и органов местного самоуправления к ответственности за принятие актов и совершение действий, ограничивающих конкуренцию, анализируются наиболее типичные виды подобных нарушений и тенденции судебной практики рассмотрения указанных дел.

Развитая конкуренция является необходимым условием успешного функционирования рыночной экономики. Она стимулирует компании к модернизации производства, повышению качества продукции, оптимизации издержек и снижению цен в борьбе за потребителей.

В связи с этим сохранение и развитие конкурентных отношений между участниками рынка и пресечение любых злоупотреблений с их стороны должно являться одним из приоритетов государственной экономической политики.

В то же время во многих случаях органы публичной власти Российской Федерации не способствуют, а, напротив, затрудняют сохранение и развитие конкуренции. Так, по данным Доклада о состоянии конкуренции в Российской Федерации в 2015 г.

[1] на протяжении последних лет среди выявленных нарушений антимонопольного законодательства нарушения со стороны органов власти занимают лидирующую позицию[2].

Подобные нарушения наносят существенный вред здоровым конкурентным отношениям, поскольку совершаются субъектами, обладающими властными полномочиями, которые, наоборот, должны способствовать развитию конкуренции.

Кроме того, хозяйствующие субъекты в подобных обстоятельствах не всегда пользуются предоставленными законом способами защиты своих прав, а в ряде случаев и вовсе не предполагают, что определенные действия органов власти представляют собой нарушения антимонопольного законодательства.

Тем не менее практика знает немало примеров, когда участникам рынка удавалось отстаивать свои права в случаях нарушения антимонопольного законодательства органами публичной власти. В рамках настоящей статьи мы рассмотрим практику применения ст. 15 Федерального закона от 26.07.

2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) как наиболее нарушаемой со стороны органов публичной власти[3].

В частности, будут проанализированы условия признания действий органов публичной власти нарушающими Закон о защите конкуренции, а также ряд наиболее типичных допускаемых ими нарушений антимонопольного законодательства.

Условия применения ст. 15 Закона о защите конкуренции

Статья 15 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет для субъектов, обладающих властными полномочиями, на принятие актов и (или) осуществление действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

К таким субъектам, помимо федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, относятся также органы и организации, которые осуществляют властные полномочия или участвуют в предоставлении государственных и муниципальных услуг, а также государственные внебюджетные фонды и Центральный банк Российской Федерации (далее — субъекты, обладающие властными полномочиями).

Порядок применения ст. 15 Закона о защите конкуренции разъясняется в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.

2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление № 30).

В соответствии с указанным пунктом требования, заявленные по ч. 1 ст. 15 Закона, подлежат удовлетворению при наличии совокупности следующих условий:

• а) антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции; и
• b) соответствующим субъектом, обладающим властными полномочиями, не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая такому субъекту принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие).
• Указанные условия будут подробно рассмотрены ниже.
• 1. Ограничение конкуренции

Часть 1 ст.

15 Закона о защите конкуренции содержит перечень из десяти различных действий, которые недопустимо совершать субъектам, обладающим властными полномочиями, и которые, в частности, включают установление запретов или ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности, установление ограничений в отношении свободного перемещения товаров, дачу указаний о приобретении определенных товаров и др. Сам перечень является открытым и допускает привлечение субъектов, наделенных властными полномочиями, к ответственности за акты/действия, ограничивающие конкуренцию, не поименованные в рассматриваемой статье.

Для привлечения к ответственности по ст.

15 Закона о защите конкуренции необязательно, чтобы соответствующие действия повлекли негативные последствия для конкуренции, достаточно лишь подтверждения антимонопольным органом возможности наступления таких последствий.

Кроме того, при рассмотрении дел о нарушении данной статьи проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется[4]. Поэтому случаи ее применения достаточно многочисленны и разнообразны.

Практика знает примеры применения анализируемой статьи к случаям издания нормативно-правовых актов, предоставляющих отдельным участникам рынка преимущества либо создающих барьеры; нарушения сроков выдачи каких-либо разрешительных документов; совершения нарушений при передаче прав на государственное или муниципальное имущество при установлении тарифов на регулируемые виды деятельности, нарушений, связанных с государственными закупками и т.д. При этом сферы ее применения также очень разнообразны: ее положения применяются в сфере строительства, электроэнергетики, транспорта и логистики, ЖКХ, медицинских услуг, розничной торговли потребительскими товарами и во многих иных[5].

Основную долю (36%) нарушений ст. 15 Закона о защите конкуренции составляют нарушения, связанные с необоснованным препятствованием осуществлению деятельности хозяйствующим субъектом (п. 2 ч. 1 ст. 15)[6].

Это во многом обусловлено широкой формулировкой соответствующего запрета, который включает в себя все случаи, когда субъект, наделенный властными полномочиями, создал препятствие для деятельности участника рынка и такое препятствие привело / потенциально могло привести к ограничению конкуренции.

Так, Определением ВАС РФ от 18.06.2014 № ВАС-7405/14 по делу № А53-13208/2013 нарушение региональной службой по тарифам срока установления тарифа на горячую воду для компании было признано препятствием для осуществления данной компанией хозяйственной деятельности.

Квалификация скидок и оказания услуг: позиция судов

Широкое распространение в торговой деятельности получила практика, когда поставщики продовольственных товаров предоставляют покупателям скидку (в частности, «ретроскидку»), а те оказывают различные услуги по продвижению товаров. Несмотря на отсутствие прямых запретов в Законе о торговле, антимонопольные органы все же усматривают в таких действиях нарушение законодательства. Однако суды не во всех случаях поддерживают эту позицию.

Закон о торговле разрешил поставщику продовольственных товаров и покупателю, осуществляющему торговую деятельность, включать по взаимному соглашению в договоры поставки вознаграждение покупателю за приобретение им определенного количества продуктов.

При этом такое вознаграждение должно отвечать следующим требованиям: его размер подлежит включению в цену договора, не должен учитываться при определении цены товаров и превышать 10% от цены поставленных продуктов.

Кроме того, установлены запреты на включение иных видов вознаграждения покупателя за исполнение им своих обязанностей по договору поставки.

• Рассмотрим, как менялись позиции антимонопольных органов и судов по вопросам предоставления скидок и установления платы за оказание услуг в процентах от общей цены поставленного товара.
• Антимонопольные органы, проверяя хозяйствующих субъектов в 2010–2012 гг. на предмет соблюдения правил, установленных Законом о торговле, расценивали скидки, предусмотренные договорами поставки продовольственных товаров, как:

• включение в цену договора иного вида вознаграждения, что прямо запрещено Законом;

• создание дискриминационных условий, выразившихся в предоставлении необоснованных преимуществ одним контрагентам по сравнению с другими.

В первом случае, по мнению антимонопольных органов, понятие «скидка» подразумевало «иной вид вознаграждения», запрещенный Законом о торговле. В результате проверок поставщиков привлекали к административной ответственности в виде штрафа от 1 до 5 млн руб.

Однако суды не поддержали такую позицию, указав на ее несоответствие закону. Отменяя решения антимонопольных органов, они руководствовались следующими доводами:

• Закон о торговле не запрещает сторонам договора поставки продовольственных товаров устанавливать скидки вне зависимости от механизма и оснований их предоставления;

• анализ п. 4 и 6 ст. 9 Закона во взаимосвязи указывает на то, что п. 6 этой статьи запрещает только такие вознаграждения, которые не связаны с количеством закупаемого товара;

• скидка не является вознаграждением, так как не выплачивается покупателю.

В настоящее время в связи со сложившейся судебной практикой антимонопольные органы изменили свою позицию и допустили возможность предоставления скидок на товар. Об этом также свидетельствует сложившаяся в 2012–2014 гг.

тенденция: количество рассматриваемых судами дел, в которых оспариваются решения антимонопольного органа о привлечении участников торговой деятельности к ответственности за использование скидок, неуклонно сокращалось.

Но ФАС России, допустив использование механизма предоставления скидок, не отказалась от своей точки зрения на условия их предоставления.

Так, антимонопольные органы признают, что предоставление разным контрагентам разного объема скидок и применение разных способов их исчисления создает дискриминационные условия, так как дает необоснованные преимущества одним контрагентам по сравнению с другими.

Между тем такой подход также является спорным. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 13 Закона о торговле поставщикам продовольственных товаров в торговые сети запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе:

• создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

• нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

Поскольку нормы Закона не содержат определения понятия «дискриминация», следует руководствоваться формулировкой, приведенной в п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с ней дискриминационными условиями являются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых один или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами.

В свою очередь, Закон о торговле не содержит запрета заключать договоры поставки с покупателями на различных (неравных) условиях, и суды, принимая сторону хозяйствующих субъектов, подтверждают этот вывод. В частности, признавая незаконными и отменяя решения антимонопольных органов, которыми компании признавались создавшими дискриминационные условия, суды в 2014 г. указывали буквально следующее:

• «…Гражданским кодексом Российской Федерации установлен принцип свободы договора, стороны договора, не согласные с его условиями, вправе были отказаться от его заключения с обществом либо представить разногласия по размеру вознаграждения, рассмотрев которые общество бы решало, соглашаться с данными разногласиями либо отказаться от заключения договора с поставщиком…»;

• «…Закон о торговле запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечить одинаковые условия договоров поставки…»;

• «…антимонопольные органы необоснованно отождествляют понятие дискриминационных условий и дифференцированных условий договоров и не учитывают, что договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения, розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия договоров не могут быть одинаковыми для всех контрагентов, изначально по своим экономическим характеристикам и характеристикам продукции являющихся неравными…»;

• «…для установления фактов дискриминации недостаточно установить дифференциацию условий договоров…».

1. Несмотря на изменение подхода антимонопольных органов к использованию скидок в отношениях между участниками торговой деятельности, судебная позиция по этому вопросу пока прежняя и сводится к защите принципов свободы предпринимательской деятельности и свободы договора, насколько это позволяет Закон о торговле.
2. Антимонопольные органы признают установление цены договора возмездного оказания услуг в процентах от общей цены поставленного товара, а также взимание различной платы за одинаковый объем оказанных услуг дискриминационными условиями.

До 2014 г. позиция антимонопольного органа не находила должной поддержки у судов. Они признавали незаконными и отменяли решения территориальных органов ФАС России о привлечении к административной ответственности за создание дискриминационных условий, ссылаясь при этом на следующее:

• «…характер дискриминационных условиям придает не их формальное отличие от условий договоров с иными хозяйствующими субъектами, а ничем не обусловленное ограничение одних контрагентов по сравнению с другими при прочих равных условиях…»;

• «…антимонопольным органом не доказан факт создания неравных условий доступа другим заказчикам (поставщикам) вследствие определения вознаграждения за оказанные услуги в процентах от суммы поставленного (закупленного) товара…»;

• «…отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что при равном объеме и виде услуг, оказываемых исполнителем (покупателем), размер платы за них для одного заказчика (поставщика) отличается от размера платы за них же для другого заказчика (поставщика), а также доказательств того, что исполнитель (покупатель) обуславливал или каким-либо иным образом навязывал заключение с ним таких договоров с заказчиками (поставщиками) именно на таких условиях…»;

• «…договор оказания услуг не является публичным договором, соответственно, его условия не должны быть одинаковыми для всех поставщиков. Договор возмездного оказания услуг заключался с заказчиками (поставщиками) по их волеизъявлению, без принуждения. Отказы заказчиков (поставщиков) от заключения договоров возмездного оказания услуг на таких условиях либо разногласия по размеру вознаграждения отсутствуют, следовательно, цели создания неравных условий исполнителем (покупателем) для заказчиков (поставщиков) не установлено…».

Такой подход существенно изменился в 2014 г. по итогам рассмотрения дела «МЕТРО Кэш энд Керри», в котором суд поддержал антимонопольный орган.

Так, ФАС Московского округа установил, что «ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» (исполнитель) заключены договоры возмездного оказания услуг с поставщиками, где цена услуг определяется в процентах от общей цены товаров, поставленных по договору поставки. При этом оказываемые исполнителем услуги являются идентичными для всех поставщиков.

При предоставлении услуги разным поставщикам исполнитель несет равные затраты… Взимая с поставщиков различную плату за услугу, исполнитель создал тем самым дискриминационные условия, зачастую препятствуя доступу на рынок, поскольку отдельные поставщики получили явное преимущество по затратам на услугу.

Тем самым, установив неравные условия для доступа на товарный рынок, ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» создало дискриминационные условия для ряда поставщиков».

Признавая условия оказания услуг дискриминационными, суд посчитал все те доводы, что приведены выше, несостоятельными для данного дела и указал, что:

• заключение договоров по доброй воле сторон не имеет правового значения, так как в результате заказчики (поставщики) поставлены в неравные условия;

• взимание различной платы за оказание одинакового объема услуг создает препятствия доступу на товарный рынок, поскольку отдельные заказчики (поставщики) получают явное преимущество по затратам на услугу.

Такую же позицию занял АС Московского округа (ранее ФАС МО) в аналогичном деле о привлечении ООО «АТАК» к административной ответственности за создание дискриминационных условий.

Если подобный подход будет применяться в последующей судебной практике, то для сетей, привязывающих стоимость услуг к объему или стоимости поставляемых товаров безотносительно объема фактически оказываемых услуг, это может обернуться штрафами в размере от 2 до 5 млн руб., доказать необоснованность наложения которых в суде будет непросто.

Подводя итог, отметим, что с точки зрения формулировок Закона о торговле и Закона о защите конкуренции скидки по договору поставки товаров вне зависимости от механизма и оснований их предоставления не могут рассматриваться ни как запрещенное законом вознаграждение, ни как элемент дискриминационных условий. При этом стоит быть предельно внимательными, устанавливая плату за услуги, оказываемые во взаимосвязи с осуществлением поставки товаров, поскольку экономически необоснованное различие в стоимости идентичных услуг может послужить основанием для привлечения компании к административной ответственности.

Злоупотребление доминирующим положением путем договорной и ценовой дискриминации хозяйствующих субъектов

Арбитражные споры № 2 (70) 2015

Рубрика: Актуальная тема

29.04.2015

Что бы ты ни делал в текущий момент, помни, что конкуренцию тебе составляют люди, занимающиеся любимым делом. Если ты свою работу не любишь, то конкуренты тебя просто съедят1. 1 Мэтьюз Э. Живи легко. М.: Эксмо, 2012. С. 115.

О дискриминации хозяйствующих субъектов в сфере антимонопольного законодательства говорится много. Однако данное понятие в законе не содержится, предусмотрен лишь термин «дискриминационные условия».

В силу статьи 4 Федерального закона от 26.07.

06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) дискриминационные условия — условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В юридической литературе отмечается, что ограничение доступа на рынок — это совершение различных действий, вследствие которых другие хозяйствующие субъекты лишаются доступа к товарному рынку или же такой доступ становится возможным лишь при условии выполнения невыгодных или неприемлемых для них требований2. 2 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г. А. Есакова. М.: Проспект, 2012. С. 249. СПС «КонсультантПлюс».

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

8) создание дискриминационных условий.

Считается, что предприятие злоупотребляет доминирующим положением, если оно пытается сохранить свое место на рынке, препятствуя деятельности других конкурентов или контролируя соседний рынок3. 3 Практикум по доминирующему положению и злоупотреблению доминирующим положением // Дидактические материалы ТАСIS. М., 1998.

По направлениям воздействия злоупотребления доминирующим положением можно объединить в две основные группы нарушений: злоупотребления по отношению к контрагентам по договору — поставщикам и потребителям; злоупотребления по отношению к субъектам, действующим на рынке, — реальным и потенциальным конкурентам4. 4 Князева И. В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие. М.: Омега-Л, 2006. С. 244; Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под ред. Н. И. Клейн, Н. Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 44, 46.

Как отмечает М. В. Кратенко, запрещается дискриминационная политика доминирующего хозяйствующего субъекта, его «избирательный» подход к контрагентам5.

Дискриминация, сопутствующая злоупотреблению доминирующим положением, может проявляться как в отношении контрагента по сделке, так и в отношении потребителей. 5 Кратенко М. В.

Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 116. СПС «КонсультантПлюс».

И. В. Ершова и Г. Д. Отнюкова указывают, что действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товара, запрещенные антимонопольным законодательством, могут быть отнесены как к договорным, так и к внедоговорным видам монополистической деятельности.

При этом договорные виды связаны, например, с заключением договора, одной из сторон которого является доминирующий хозяйствующий субъект, и направлены на дискриминацию контрагента по договору. Внедоговорные виды направлены на ущемление интересов заранее неопределенного круга хозяйствующих субъектов6.

6 Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. М.: ТК Велби, Проспект, 2008. С. 503.

Обширная группа злоупотреблений доминирующим положением связана с нарушением принципа свободы договора: навязыванием невыгодных условий договора, отказом и уклонением от заключения договора.

§ Навязывание невыгодных условий договора

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В договорах, в которых одной из сторон является в большей или меньшей степени монополизированное предприятие, — отмечает И. А. Зенин, — волеизъявление их контрагентов становится чистой фикцией: условия договоров разрабатываются монополиями, а другой стороне остается лишь принять их7. 7 Зенин И. А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. М., 2008. С. 95–96.

Перечень злоупотреблений доминирующим положением, предусмотренный статьей 10 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, что подтверждается пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 30.03.98 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства».

Организация оспорила в арбитражном суде предписание антимонопольного органа о прекращении действий по навязыванию заключения договора.

Арбитражный суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил, указав, что предписание не соответствует Закону о защите конкуренции, который не содержит в числе оснований для выдачи предписания действий по навязыванию заключения договора. По мнению суда, в данном случае речь идет о действиях хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающих доминирующее положение, по навязыванию условий договора, не выгодных контрагенту.

Апелляционная инстанция решение отменила, поскольку перечень нарушений антимонопольного законодательства, приведенный в указанной статье, не является исчерпывающим.

Антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры воздействия и в случаях, прямо не названных в законе, если действия этого субъекта ограничивают конкуренцию и ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов и граждан, то есть отвечают общему определению понятия «злоупотребление доминирующим положением», данному в антимонопольном законе.

По мнению Д. А. Петрова, закрытость перечня условий, которые запрещено навязывать хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность, и которые предусмотрены в пункте 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.

09 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», может быть преодолена за счет открытости перечня видов антиконкурентного поведения, содержащегося в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции»8. 8 Петров Д. А.

Навязывание условий договора как вид злоупотребления доминирующим положением // Юрист. 2010. № 11. С. 33. СПС «КонсультантПлюс».

Разъясняя часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Пленум ВАС РФ в пункте 4 постановления от 30.06.

08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» указал, что, оценивая действия доминирующих на рынке субъектов как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Данное правило должно применяться и к такому нарушению, как навязывание условий договора.

На наш взгляд, суду при возложении на хозяйствующего субъекта обязанности заключить договор с отдельными покупателями следует выяснить, имеет ли организация возможность оказать данные услуги, носит ли для нее оказание данных услуг систематический характер, отвечает ли заключаемый договор признакам публичного договора.

Закон о защите конкуренции (подпункт «и» пункта 2 части 1 статьи 23) допускает возможность вынесения антимонопольным органом предписания о заключении, изменении или расторжении договоров.

По нашему мнению, данное предписание может быть вынесено лишь в отношении тех договоров, которые ограничивают не только права конкретного хозяйствующего субъекта — контрагента по сделке, но и права других участников рынка, к примеру влияют на общие условия обращения товара на рынке, ограничивают доступ на рынок других конкурентов.

Кроме того, ВАС РФ указывает, что антимонопольный орган не вправе требовать включения в договор условий, которые не предусмотрены законодательством, в целях уравнивания ответственности организации, занимающей доминирующее положение на рынке, и потребителя (пункт 16 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, содержащегося в информационном письме Президиума ВАС РФ от 30.03.98 № 329). 9 Вестник ВАС РФ. 1998. № 5.